De la souveraineté populaire au «gouvernement des juges» : comment le Conseil constitutionnel a étendu son pouvoir
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Depuis plusieurs décennies, le Conseil constitutionnel a progressivement élargi son rôle, jusqu’à devenir un acteur majeur du contrôle de l’action du législateur. Cette évolution pose une question fondamentale sur l’équilibre entre souveraineté populaire, État de droit et pouvoir des juges. Un article du Figaro particulièrement intéressant pour comprendre comment nous sommes passés d’un Conseil conçu comme un « chien de garde » de la Constitution à une institution capable de peser directement sur les choix politiques de la Nation.
Partisan d’une réforme de la loi fondamentale, Bruno Retailleau (LR) souhaite «donner le dernier mot» au peuple en cas de censure du Conseil constitutionnel.
Bruno Retailleau ne le nomme que trois fois. Pourtant, c’est bien le Conseil constitutionnel que cible le patron des Républicains (LR) dans le projet de réforme constitutionnelle qu’il a présenté dans les colonnes du Figaro . Le candidat LR à la présidentielle souhaite d’une part élargir le périmètre de l’article 11, pour qu’un référendum puisse être convoqué sur n’importe quelle loi. D’autre part, il propose de «donner le dernier mot au peuple» pour que celui-ci puisse valider, en dernier ressort, une loi censurée par les Sages de la rue de Montpensier.
La présidente de l’Assemblée nationale Yaël Braun-Pivet, qui s’est dite «totalement opposée» à ce projet, ne s’y est pas trompée. «Depuis des mois et des mois, certains hommes ou femmes politiques attaquent le Conseil constitutionnel et notre Constitution» mais celle-ci est «notre bien le plus précieux», a-t-elle déclaré. Un débat technique, qui peut sembler fort éloigné des préoccupations des Français. C’est pourtant la puissance du législateur et du peuple souverain qui sont en jeu, notamment sur la très sensible et omniprésente question migratoire. Car au fil des années, le Conseil constitutionnel a encadré l’action du législateur par une jurisprudence toujours plus abondante, sur ce domaine en particulier. «Aucune révision majeure en la matière ne peut faire aujourd’hui l’économie d’une réforme constitutionnelle», souligne derechef Guillaume Drago, professeur de droit public à l’université Panthéon-Assas.
Cette question de l’équilibre entre le juge et le législateur ne manquera pas de se poser tout au long de la campagne présidentielle. Et pour cause, depuis sa création, le Conseil constitutionnel a continuellement élargi, de lui-même, ses propres prérogatives. Michel Debré, le père de la Constitution de 1958, ne voit pourtant à l’époque dans cette institution qu’une «arme contre la déviation parlementaire». Fermement opposé à un régime d’Assemblée, où le Parlement serait tout-puissant, le gaulliste entend organiser un parlementarisme rationalisé. Le texte de la Constitution distingue clairement ce qui relève du domaine de la loi et du parlement (article 34) de ce qui relève du domaine du règlement et de l’exécutif (article 37). «Les constituants de 1958 n’ont jamais voulu que le Conseil constitutionnel contrôle le contenu des lois, mais seulement le respect par le parlement des règles de compétence et de procédure», souligne Anne-Marie le Pourhiet, professeur émérite en droit public à l’université de Rennes. Michel Debré parle même d’un «canon braqué vers le Parlement».
Le «coup d’État de droit»
Le 16 juillet 1971 marque pourtant le début d’une nouvelle ère. Treize ans seulement après sa création, le Conseil constitutionnel rend une décision historique dans laquelle il donne une valeur constitutionnelle à la liberté d’association. Désormais, non seulement le juge constitutionnel contrôle, sur le fond, la conformité de la loi à la Constitution. Mais contre la volonté des pères de la Constitution, il donne pleine valeur constitutionnelle aux deux textes très généraux et utopiques qui forment son préambule, la fameuse Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946. C’est la naissance du «bloc de constitutionnalité», auquel sera ajoutée, après la réforme de 2005, la charte de l’environnement. C’est un véritable «coup d’État de droit», selon la formule du juriste Olivier Cayla. Le Conseil n’est plus le garant des rapports entre l’exécutif et le Parlement. Il s’autoproclame le protecteur des droits et des libertés fondamentales.
«Ces cours suprêmes très puissantes existent dans de nombreux pays», rappelle Guillaume Drago. «On pourrait citer l’Italie, l’Allemagne, et bien sûr les États-Unis. Tout se passe comme si le Conseil français avait voulu imiter ces modèles étrangers. Mais la bascule est très brutale : elle s’opère moins de quinze ans après sa création.» Dès 1921, l’ouvrage d’Étienne Lambert, Le Gouvernement des juges, avait eu un fort retentissement dans l’opinion française : l’auteur y démontrait la toute-puissance de la Cour suprême américaine. Outre-atlantique, loin de se contenter d’être la «bouche de la loi», selon le mot de Montesquieu, le juge constitutionnel est créateur de droit. Plus étonnant encore, le constituant valide ce coup d’État jurisprudentiel et ce changement de nature du Conseil constitutionnel lors de la réforme constitutionnelle de 1974, voulue par Valéry Giscard d’Estaing.
Jusqu’ici réservée aux «quatre grands» - président de la République, premier ministre, président du Sénat, président de l’Assemblée nationale - la saisine des Sages est étendue à 60 députés ou 60 sénateurs. L’opposition peut désormais retourner le «canon» vers l’exécutif en demandant la censure de ses projets de loi. Dans les années suivantes, le Conseil constitutionnel va développer une jurisprudence considérable, interprétant librement telle ou telle partie du bloc de constitutionnalité. Le professeur Guillaume Drago retient trois décisions historiques. En 1982, l’opposition saisit les Sages de la rue de Montpensier contre la grande loi de nationalisation (loi du 13 février 1982) voulue par François Mitterrand. Le Conseil reconnaît alors pleine valeur constitutionnelle au droit de propriété, inscrit dans la DDHC, et censure les dispositions du texte concernant le calcul de l’indemnisation des groupes concernés. Le Parlement est forcé de revoir sa copie pour obtenir la validation du Conseil sur ce point.
Les étrangers en France, un régime constitutionnel très protecteur
«Cette décision a secoué drôlement la classe politique», rappelle Guillaume Drago. «Même si le Conseil ne censure qu’une petite partie du texte, il fait la démonstration qu’il est en capacité de mettre un coup d’arrêt à la politique de l’exécutif, même lorsque celui-ci met en œuvre une politique sur laquelle le président de la République vient d’être élu au suffrage universel.» Le traité de Maastricht, qui fonde l’Union européenne en 1992, est aussi une étape majeure. En 1992, François Mitterrand saisit les Sages sur la compatibilité du traité avec la Constitution. Ces derniers valident le transfert de certaines compétences ayant trait à la souveraineté nationale mais en censurent d’autres, notamment le transfert de la politique monétaire à une Banque centrale européenne indépendante en matière de politique monétaire, ainsi que les modalités de passage à la monnaie unique.
L’adoption du traité nécessitera une loi de réforme de la Constitution, avant d’être validée par référendum. Le Conseil consacre surtout un critère central en matière de droit européen : le transfert de compétences n’est inconstitutionnel que s’il affecte «les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale». Une expression volontairement souple, qui lui laisse en réalité toute latitude pour valider les étapes suivantes de la construction européenne. «En définitive, le Conseil constitutionnel n’exerce qu’un contrôle très limité sur le droit européen», résume Guillaume Drago.
La troisième décision majeure date du 13 août 1993 et porte sur la loi immigration défendue par le ministre de l’Intérieur de l’époque, Charles Pasqua. Le Conseil constitutionnel dégage deux nouveaux principes à valeur constitutionnelle : le droit à mener une vie familiale normale et la liberté du mariage. Il réaffirme en outre vigoureusement la constitutionnalité du droit d’asile. «Le juge constitutionnel dégage un véritable droit de l’entrée et du séjour des étrangers en France», explique Guillaume Drago. «À cause ou grâce à cette décision et à ses suites, selon le point de vue duquel on se place, les étrangers bénéficient en France d’un régime constitutionnel extraordinairement protecteur.»
2008 : pleins pouvoirs au Conseil constitutionnel
Cette montée en puissance progressive du Conseil constitutionnel trouve son apogée avec la réforme constitutionnelle de 2008 de Nicolas Sarkozy. Avec la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), chaque justiciable peut désormais saisir lui-même le Conseil pour qu’il vérifie la constitutionnalité d’une loi qui lui serait opposée en violation éventuelle de la Constitution. Pour la première fois, les Sages peuvent contrôler - et, le cas échéant, censurer - un texte a posteriori. «Le président Sarkozy confirme ainsi les pleins pouvoirs au Conseil constitutionnel», estime Anne-Marie Le Pourhiet. «La logique est la même, cette fois vis-à-vis de la CJUE, avec la ratification du traité de Lisbonne. Le parti de Bruno Retailleau est à l’origine (après l’UDF de Giscard) des pires abandons de la souveraineté du peuple français», ajoute la juriste.
L’on pourrait citer de nombreux exemples du resserrement de l’étau du Conseil, notamment en matière d’immigration. Le 6 juillet 2018, sous Laurent Fabius, les Sages élèvent la «fraternité», terme de la devise de la France, en principe constitutionnel, écartant la possibilité d’un retour du délit d’aide au séjour irrégulier. Il n’est pas rare qu’il tranche non sur le fond, mais sur la forme, pour mieux esquiver les procès en idéologie. Ainsi de la loi immigration de 2024, ramenée à sa version macroniste d’origine par le Conseil. Regroupement familial, droit de séjour des étudiants étrangers, prestations sociales, rétablissement du délit de séjour irrégulier... Ces tours de vis voulus par la droite sont censurés, au prétexte qu’ils n’avaient pas de rapport avec le projet de loi immigration d’origine (les fameux «cavaliers législatifs»).
Plus sa jurisprudence s’étend, plus le Conseil constitutionnel encadre la marge de manœuvre du législateur. La tension entre les deux ne pouvait ainsi que s’accroître, ce dernier dénonçant un «gouvernement des juges». En 2027, comme en 2022, l’expression est dans la bouche de tous les partis de droite, de LR à Reconquête! en passant par l’Union des droites pour la République (UDR) et le Rassemblement national (RN), qui souhaitent unanimement réformer la Constitution. Bruno Retailleau ne cible pas l’article 11 de la Constitution par hasard. Sa rédaction actuelle prévoit qu’un référendum peut être convoqué pour tout «projet de loi» portant sur «l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent».
Le lit de justice constitutionnel
Le Conseil constitutionnel s’interdit de contrôler un texte adopté directement par le peuple souverain. Il s’autorise, en revanche, à contrôler le décret de convocation d’un référendum. Dès lors, un président qui convoquerait le peuple aux urnes sur la base de l’article 11, au sujet d’un texte qui concernerait la sécurité, l’immigration, pourrait tout à fait se voir infliger un camouflet par le Conseil qui invaliderait son décret de convocation. D’où la volonté de Bruno Retailleau d’étendre le champ de l’article 11 «à l’ensemble du domaine de la loi». «Cette proposition n’est pas nouvelle. Beaucoup de constitutionnalistes plaident pour cette réforme. La rédaction actuelle est presque une malfaçon. Il n’y a pas de raison de limiter l’expression de la volonté souveraine du peuple à certains textes.»
L’idée de laisser au peuple le dernier mot en cas de censure du Conseil constitutionnel, elle aussi, a déjà été débattue par le passé. Le grand juriste Georges Vedel parlait du «lit de justice constitutionnel». «C’est une référence à l’Ancien Régime», explique Guillaume Drago. «Lorsque le parlement de Paris (les juges de l’Ancien Régime - NDLR) refusait d’enregistrer des actes royaux, le roi s’y rendait et s’asseyait sur une espèce de banquette, un lit, en majesté. Il obligeait alors le parlement à enregistrer l’acte royal. L’expression s’est développée comme la possibilité pour une autorité de venir imposer son point de vue à une autorité judiciaire.»










