La longue marche du Conseil constitutionnel vers le gouvernement des juges
La longue marche du Conseil constitutionnel vers le gouvernement des juges : histoire d’une révolution juridique
Le 13 mars 1959, le nouveau Conseil constitutionnel tenait sa première séance dans une « remarquable indifférence » , racontait en 2014 son président, Jean-Louis Debré, fils de Michel Debré, l’ancien premier ministre de De Gaulle, qui fut le véritable père de l’institution de la rue de Montpensier, bien plus que le Général, qui n’avait pas l’âme d’un juriste. La presse préférait alors s’amuser du nom de son premier président, Léon Noël, qui formait un palindrome.
La figure de style était loin de résumer la révolution juridique qui se profilait à bas bruit : la loi, toute-puissante depuis la Révolution française, tombait de son piédestal puisqu’un juge était dorénavant chargé de contrôler sa conformité à la Constitution. Certes, il y avait eu sous la IVe République un embryon de « comité constitutionnel », mais, avec la Constitution du 4 octobre 1958, le « contrôle de constitutionnalité » faisait son entrée en force au cœur d’un État légicentriste : comme le résume le Conseil constitutionnel lui-même dans une décision du 23 août 1985, la loi votée par le Parlement n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution.
Cette limitation peut sembler anodine, mais, au pays de Montesquieu, la loi est sacrée et ne se juge pas. Dans le livre XI de De l’esprit des lois
, le philosophe procède à une implacable démonstration : « Si (la puissance de juger) était jointe à la puissance législative, le pouvoir
sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire puisque le juge
serait également législateur […] Puisque les juges de la nation ne sont
que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés,
ils n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. »
Dans l’éventualité d’un silence de la loi, c’est au législateur seul de parler. En 1936, le Conseil d’État, dans son arrêt Arrighi, refusa d’écarter un règlement pris en application d’une loi qui aurait été contraire à la Constitution. Ce n’était pas de son ressort, la loi faisait écran. « Si large qu’ait été l’extension des pouvoirs du juge dans l’interprétation de la loi, elle ne saurait aller jamais jusqu’à priver de force un acte législatif » , expliquait le commissaire du gouvernement Roger Latournerie.
«Remarquable indifférence»
La chose paraît si abstraite qu’on imagine mal qu’elle fasse l’objet de disputes passionnées. Et, pourtant, en 1921, l’ouvrage d’Étienne Lambert, Le Gouvernement des juges , fit grand bruit : les Français y découvrirent le modèle américain de la Cour suprême, dont l’auteur montrait la toute-puissance. Le débat a agité l’Angleterre voisine depuis le XVIIIe siècle. Déjà, sir William Blackstone, contemporain de Montesquieu, vantait la figure d’un juge qui serait un « oracle vivant » , bien plus créateur de droit que s’il était seulement la « bouche de la loi ».
La révolution qui commence en 1958 ne cesse depuis de gagner en ampleur, toujours dans la même « remarquable indifférence ». Tout juste polémique-t-on quand un membre du Conseil constitutionnel s’exprime publiquement au risque de manquer à son devoir de réserve, à l’image de propos de Laurent Fabius sur l’immigration et l’écologie, ou d’Alain Juppé en faveur d’une loi sur la fin de vie. Et la possible nomination de Richard Ferrand, qui n’a aucune formation académique en droit, à la tête du Conseil fait grincer des dents. Ce débat sur la compétence des Sages est aussi vieux que l’institution elle-même.
Et se posera de plus en plus dans les années à venir
Frédéric Rouvillois, professeur de droit public
Ces polémiques ponctuelles masquent le véritable débat de fond, celui d’un Conseil constitutionnel qui a si profondément évolué qu’une question politique fondamentale, celle de l’équilibre entre le législateur et le juge, se pose derechef avec acuité. « Et se posera de plus en plus dans les années à venir » , prédit le professeur de droit public Frédéric Rouvillois. Quand le Conseil constitutionnel est porté sur les fonts baptismaux par Michel Debré et son comité chargé des travaux préparatoires, il se borne à être « une arme contre la déviation parlementaire » , selon la formule du gaulliste, qui, en 1958 devant le Conseil d’État, explique vouloir en finir avec « le régime d’assemblée, où la totalité du pouvoir appartient à un Parlement ».
Rationaliser le parlementarisme : tel est le projet du constituant en 1958, qui définit strictement le domaine de la loi (article 34) et consacre un domaine réglementaire qui recouvre tout ce qui n’est pas législatif (article 37). Le gouvernement dispose d’un pouvoir autonome capable de survivre à « l’arbitraire parlementaire ». Le Conseil constitutionnel est ainsi « le chien de garde de l’exécutif » au « canon braqué vers le Parlement ».
Se fonder sur le préambule
Aujourd’hui, le Conseil constitutionnel n’est plus seulement ce « cerbère » , mais est « devenu le garant des droits et libertés fondamentales » , se félicitait récemment Alain Juppé. L’universitaire Georges Bergougnous écrivait en 2013 que, face à « un législateur toujours malhabile, sinon malfaisant » , le Conseil constitutionnel « assure ce que, en quelques mots sublimes, à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les hommes de 1789 ont assigné à toute Constitution ». Ces mots, ce sont eux : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. » Le Conseil constitutionnel entend marcher sur ses deux pieds.
Cet acte II a commencé il y a cinquante ans lorsque, dans sa décision du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel donne au principe de liberté d’association une valeur constitutionnelle. Pour la première fois, le juge ne se fonde pas sur le texte austère de la Constitution, qui décrit le fonctionnement des institutions, mais sur son préambule, qui intègre la fameuse DDHC de 1789 et celui de la Constitution de 1946, qui consacre les droits sociaux. Avec la révision constitutionnelle de 2005, ce « bloc de constitutionnalité » s’élargit à la charte de l’environnement de 2004.
C’est par un coup d’Etat que le Conseil s’est emparé de ce contrôle de fond en 1971. Mais le constituant a validé ce coup de force et la même confortée en ouvrant sa saisine
Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l’université Rennes-1
Pour Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l’université Rennes-1, « c’est par un coup d’État que le Conseil s’est emparé de ce contrôle de fond en 1971. Mais le constituant a validé ce coup de force et l’a même conforté en ouvrant sa saisine ». En 1958, seuls le président de la République, le premier ministre et les présidents des deux Chambres pouvaient saisir le Conseil constitutionnel qui exerçait un contrôle a priori de la loi, avant sa promulgation. Cette saisine a été élargie à 60 députés ou 60 sénateurs lors de la révision constitutionnelle en 1974. Celle de Nicolas Sarkozy en 2008 a consacré un contrôle de constitutionnalité a posteriori avec l’introduction de la « question prioritaire de constitutionalité ».
«Le Conseil n’en fait qu’à sa tête»
En soixante-six ans, le Conseil constitutionnel a dégagé une abondante jurisprudence qui fait du juge, plus que la simple « bouche de la loi » , un véritable « oracle » participant à la fabrique du droit. Certes, il manie « la gomme » et non « le crayon » — la formule citée par Alain Juppé est du doyen Georges Vedel — mais la marque du Conseil constitutionnel irrigue tout l’ordonnancement juridique. Que l’on pense — le sujet n’est pas nouveau ! — à la décision du 13 août 1993 relative à la loi Pasqua sur l’immigration : les Sages la censurent, reconnaissant pour « tous ceux qui résident sur le territoire de la République » « des libertés et droits de valeur constitutionnelle » , parmi lesquels « la liberté d’aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale […] des droits à la protection sociale ».
Certes, le législateur tient toujours le stylo, mais peut-il échapper à la gomme du juge ? Guillaume Drago, professeur de droit public à l’université Panthéon-Assas, est formel : « Toute réforme d’ampleur en matière d’immigration ne peut faire aujourd’hui l’économie d’une réflexion constitutionnelle ». D’autant qu’en trente ans, le Conseil constitutionnel a resserré son étau : sous Laurent Fabius, dans une décision du 6 juillet 2018, les Sages ont élevé la « fraternité » en principe constitutionnel, écartant la possibilité d’un retour du délit d’aide au séjour irrégulier. Sur le conditionnement des aides sociales à cinq ans de résidence, la jurisprudence a varié ces dernières années. « Le Conseil n’en fait qu’à sa tête et plonge le législateur dans l’incertitude permanente », déplore Anne-Marie Le Pourhiet.
L’État de droit est avant tout un impératif de prévisibilité et de sécurité juridiques, or justement le pouvoir d’appréciation discrétionnaire des juges le compromet
Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l’université Rennes-1
Souvent, il ne tranche pas sur le fond, mais sur la forme : en dénichant des « cavaliers législatifs » , il a vidé de sa substance la loi immigration de 2024 dans sa version amendée par la droite, la ramenant à sa version originelle issue du bloc macroniste. « Le juge habille une décision politique d’arguments juridiques contestables » , regrette Guillaume Drago.
Fait-on face, déjà, à un « gouvernement des juges » ? « Si, par gouvernement, l’on entend le fait de participer de manière active à l’élaboration des politiques, alors oui » , répond prudemment Frédéric Rouvillois, qui observe un paradoxe : alors que le contrôle de constitutionnalité s’est imposé de concert avec la notion d’État de droit, cette convergence pourrait finir en divergence. « Dans un État de droit, l’État est lui-même soumis à la loi telle qu’elle a été établie à l’origine selon la volonté de son auteur. Le risque, c’est que le Conseil constitutionnel devienne le défenseur de certains droits et de certaines libertés. On serait alors dans une oligarchie ou dans une juristocratie » , précise l’universitaire. « L’État de droit est avant tout un impératif de prévisibilité et de sécurité juridiques, or justement le pouvoir d’appréciation discrétionnaire des juges le compromet » , abonde Anne-Marie Le Pourhiet.
Réflexion sur la souveraineté nationale
La question ne saurait être celle du contrôle de constitutionnalité en lui-même dont les développements s’observent partout en Europe. Allemagne, Espagne, Italie, Belgique… Les cours constitutionnelles évitent que la loi « bavarde » et qu’un législateur imprudent ébranle la norme supérieure. Michel Debré lui-même avait cette intime conviction, dès 1945 dans Refaire la France , qu’un contrôle de la loi était une nécessité pour « protéger les principes fondamentaux de tout régime libéral ».
Outre-Atlantique, le pouvoir de la Cour suprême y est d’autant plus grand, et politiquement assumé, qu’il s’agit d’un régime présidentiel. Elle n’est pas seulement une juridiction constitutionnelle spécialisée, à l’image de celles du Vieux Continent, mais est la plus haute juridiction de tout le pouvoir judiciaire fédéral. Aux États-Unis, « la justice occupe une place à part afin d’assurer la défense des individus contre ce chef très puissant » , expliquait Michel Debré en 1958, excluant qu’un tel modèle puisse s’adapter dans l’Hexagone.
Le Conseil constitutionnel a pourtant toutes les caractéristiques d’une juridiction, mais, comparés au Tribunal constitutionnel fédéral d’Allemagne, certains de ses membres sont moins expérimentés, ses nominations moins impartiales, ses jurisprudences moins argumentées
Guillaume Drago, professeur de droit public à l’université Panthéon-Assas
En France, la Cour constitutionnelle ne s’appelle que « Conseil », comme si cette vieille institution n’assumait pas sa propre nature, dans l’ombre du général de Gaulle et de sa célèbre formule « la cour suprême, c’est le peuple ». « Le Conseil constitutionnel a pourtant toutes les caractéristiques d’une juridiction, mais, comparés au Tribunal constitutionnel fédéral d’Allemagne, certains de ses membres sont moins expérimentés, ses nominations moins impartiales, ses jurisprudences moins argumentées » , regrette Guillaume Drago, qui observe que Karlsruhe a édifié depuis ses arrêts So Lange une importante réflexion sur la souveraineté nationale vis-à-vis du droit européen. Le Conseil constitutionnel a bien dégagé, dès 2004, l’idée d’ « une identité constitutionnelle » de la France, mais « sans lui donner véritablement de contenu » , constate le professeur d’Assas.
«Intransigeant»
Lors, ce fossé entre le juge et le législateur risque de se creuser davantage, le premier entravant toujours plus l’action du second, le second dénonçant en miroir le péril d’un « gouvernement des juges ». À force que les lois seront gommées, la tentation sera grande de tout simplement réviser la Constitution. Déjà, en 2022, au sujet de l’immigration, toutes les droites, de Valérie Pécresse à Éric Zemmour, s’accordaient sur le principe d’une telle révision. « Cette problématique sera d’autant plus forte en 2027. En cas de changement de cap politique, le Conseil constitutionnel sera intransigeant » , avertit Frédéric Rouvillois.
Dans son livre La Démocratie, sa nature, sa valeur , le grand juriste autrichien Hans Kelsen (1881-1973), père de la hiérarchie des normes, avait déjà perçu ce risque : la justice constitutionnelle, écrivait-il, ne doit pas être « conçue comme une sorte de limite extérieure au système de la démocratie, mais comme une institution qui peut et doit tenir sa place au sein même du régime représentatif ». Sans quoi, législateur et juge se feront éternellement la guerre."
